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    《電商法(草案三審稿)》對品牌保護的影響

     

    《中華人民共和國電子商務法(草案三次審議稿)》經第十三屆全國人大常委會第三次會議進行審議,并在中國人大網公布,繼續征求社會公眾意見。它是我國第一次對電子商務領域進行立法。在現今幾乎無商不電、無電不商的商業環境中,廣受關注。電商法(草案三審稿)(以下簡稱三審稿),對電商領域發展中遇到的大部分法律問題,比如“大數據殺熟”、“搭售陷阱”等損害消費者權益的做法均有強制性規定。除此,電商法三審稿對品牌保護也將產生重大影響。

     

     

    (一)微信可能被認定為電商平臺。

     

    三審稿的第三條、第十條規定:

    第三條 本法所稱電子商務,是指通過互聯網等信息網絡進行商品交易或者服務交易的經營活動。

    第十條 本法所稱電子商務經營者,是指通過互聯網等信息網絡從事銷售商品或者提供服務的經營活動的自然人、法人和非法人組織,包括電子商務平臺經營者、平臺內經營者以及通過自建網站、其他網絡服務銷售商品或者提供服務的電子商務經營者。

    本法所稱電子商務平臺經營者,是指在電子商務中為交易雙方或者多方提供虛擬經營場所、交易撮合、信息發布等服務,供交易雙方或者多方獨立開展交易活動的法人或者非法人組織。

    本法所稱平臺內經營者,是指通過電子商務平臺銷售商品或者提供服務的電子商務經營者。

    微信朋友圈的經營模式,是通過朋友圈展示商品信息,然后通過微信溝通,微信支付付款。這種交易模式是基于微信點對點的交易。而微信的定位是社交平臺,自然有理由對交易行為不做監管。無論是賣家的信息、交易的詳情還是交易的數量包括商品的品質,在基于微信朋友圈的交易模式中均沒有任何監管手段,也無法調取相應交易記錄。這種完全靠經營者自身素質保證交易行為合法的交易模式自然成為不法分子肆無忌憚銷售假貨的天堂。

    我們知道,微信是不強制要求用戶實名的,而且此前微信的官方定位是即時通訊軟件,而不是電商銷售平臺。微商是自發的銷售行為,微信本身在朋友圈的銷售模式中不起主動撮合交易的作用。所以在以往的訴訟實踐中,品牌方對微信售假的情況完全無法進行維權。

    而三審稿中,就何為“電子商務”、“電子商務經營者”、“電子商務平臺經營者”以及“平臺內經營者”都做出了明確的定義。 特別是從 “電子商務平臺”的定義中,我們可以看到,應是“為交易雙方或者多方提供虛擬經營場所、交易撮合、信息發布等服務,供交易雙方或者多方獨立開展交易活動的法人或者非法人組織”。

    此前備受爭議的微信是否在本稿中納入了電商平臺的范疇?朋友圈交易是否為電商行為?

    我們將微信朋友圈的交易行為與淘寶的交易行為做個對比:

     

     

    微信朋友圈交易:

    1.交易雙方在互聯網上完成交易;

    2.微信朋友圈展示+微信溝通交易信息+微信付款=微信是經營場所;

    3.微信朋友圈發布貨品信息。

    傳統電商淘寶:

    1.交易雙方在互聯網上完成交易;

    2.淘寶頁面信息展示+阿里旺旺溝通交易信息+支付寶付款=淘寶是經營場所;

    3.交易撮合(在多方交易中,存在中間一方將多方的信息集中起來,然后將信息進行匹配,以便達到多方對信息的需求);

    4.淘寶頁面發布貨品信息。

    從上述對比來看,淘寶與微信之間的差異僅在于沒有撮合交易的環節。但按三審稿法條規定,只要提供服務(經營場所、交易撮合、信息發布)即可認定為平臺。

    如果微信被認定為電商平臺,微信的經營者也會被認定為電商經營者,它所帶來的法律后果就是:

    1.微商必須實名,且辦理營業執照、依法納稅;

    2.騰訊應核對微商的身份信息,定期核查;

    3.微商售假,品牌方可向騰訊投訴,騰訊不處理就將承擔連帶責任;

    4.騰訊應記錄微商銷售信息,包括銷量、銷售額等,在法院調取時應當披露,這將解決微商售假數量和收入無法確認的問題。

     

    (二)賣家主體信息強制披露,用假身份售假難上加難。

     

    三審稿的第十一條、十六條、二十六條、二十七條、七十四條規定:

    第十一條 電子商務經營者應當依法辦理市場主體登記。但是,個人銷售自產農副產品、家庭手工業產品,個人利用自己的技能從事依法無須取得許可的便民勞務活動和零星小額交易活動,以及依照法律、行政法規不需要進行登記的除外。

    第十六條 電子商務經營者應當在其首頁顯著位置,持續公示營業執照信息和與其經營業務有關的行政許可信息、屬于依照本法第十一條規定的不需要辦理市場主體登記情形等信息,或者上述信息的鏈接標識 。

    電子商務經營者的營業執照信息或者行政許可信息發生變更,應當及時更新公示信息。

    第二十六條 電子商務平臺經營者應當要求申請進入平臺銷售商品或者提供服務的經營者提交其身份、地址、聯系方式、行政許可等真實信息,進行核驗、登記,建立登記檔案,并定期核驗更新 。

    第二十七條 電子商務平臺經營者應當按照規定向市場監督管理部門報送平臺內經營者的身份信息,提示未辦理市場主體登記的經營者依法辦理登記,并配合市場監督管理部門,針對電子商務的特點,為應當辦理市場主體登記的經營者辦理登記提供便利。

    電子商務平臺經營者應當依照稅收征收管理法律、行政法規的規定,向稅務部門報送平臺內經營者的身份信息和與納稅有關的信息,并應當提示依照本法第十一條規定不需要辦理市場主體登記的電子商務經營者依法辦理稅務登記。

    第七十四條 電子商務經營者違反本法規定,有下列行為之一的,由市場監督管理部門責令限期改正,可以處一萬元以下的罰款,對其中的電子商務平臺經營者,依照本法第七十九條第一款的規定處罰 :

    (一)未在首頁顯著位置公示營業執照信息、行政許可信息、不需要辦理市場主體登記情形等信息,或者上述信息的鏈接標識的;

    (二)未在首頁顯著位置公示終止電子商務的有關信息的;

    (三)未明示用戶信息查詢、更正、刪除以及用戶注銷的方式、程序,或者對用戶信息查詢、更正、刪除以及用戶注銷設置不合理條件的 。

    電子商務平臺經營者對違反前款規定的平臺內經營者未采取必要措施的,由市場監督管理部門責令限期改正,可以處二萬元以上十萬元以下的罰款 。

    我們以淘寶為例,目前只有部分企業店可以查看店鋪經營者的營業執照。部分企業也許向淘寶提供了營業執照信息,但卻不向用戶開放查看,而個人店均沒有公示經營者信息。而拼多多則完全不提供經營者信息,經營者是企業還是個人也無從判斷。

    但是根據電商法三審稿規定,電商經營者必須辦理營業執照,且在顯著位置展示。電商平臺有核查經營者主體信息的義務,且應當定期核查。這將解決電商經營者假身份售假的問題。

    但是如果電商經營者未按法律規定辦理營業執照或者未在顯著位置展示,電商平臺也未采取措施,除了由市場監督管理部門作出行政處罰外,在民事訴訟中電商平臺應該承擔的責任在法律并沒有規定。

    我們認為,既然法律規定電商平臺有義務核查、提醒和采取措施,那么電商平臺未盡法定義務,是存在過錯的,給權利人造成的損失部分應由電商平臺承擔賠償責任。也就是說,如果在民事訴訟中查明,電商經營者為假身份,電商平臺應承擔連帶或部分賠償責任。

     

    (三)調取交易記錄作為證據有望成為常態。

     

    三審稿第三十條規定:

    第三十條 電子商務平臺經營者應當記錄、保存平臺上發布的商品和服務信息、交易信息,并確保信息的完整性、保密性、可用性。商品和服務信息、交易信息保存時間自交易完成之日起不少于三年;法律、行政法規另有規定的,依照其規定。

    電商平臺保留商品的展示和交易記錄,對于涉嫌造假、售假、侵權的電商經營者、電商平臺等的打擊,保護合法生產、經營者權益將起到積極作用。結合《中華人民共和國民事訴訟法》第六十五條第一款“人民法院有權向有關單位和個人調查取證,有關單位和個人不得拒絕。”品牌保護者在維權過程中,對于售假的銷量和銷售額即可申請法院向平臺方調取,這意味著在侵權訴訟中,銷量、銷售額能夠準確調取,不再受電商平臺公開30天數據限制。

     

    (四)“淘寶規則”寫入法律,投訴、刪除鏈接難上加難。

     

    知識產權保護無論對企業還是對國家都有非常重要的意義。三審稿在這方面有所考慮,但是幾乎是將淘寶的規則悉數照搬:

    第四十一條 知識產權權利人認為其知識產權受到侵害的,有權向電子商務平臺經營者發出通知,要求電子商務平臺經營者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等必要措施。通知應當包括構成侵權的初步證據。

    電子商務平臺經營者接到通知后,應當及時采取必要措施,并將該通知轉送平臺內經營者;未及時采取必要措施的,應當對損害的擴大部分與平臺內經營者承擔連帶責任。知識產權權利人因通知錯誤給平臺內經營者造成損失的,依法承擔民事責任。

    第四十二條 平臺內經營者接到前條規定的通知后,可以向電子商務平臺經營者提交保證不存在侵權行為的聲明。聲明應當包括不存在侵權行為的初步證據。

    電子商務平臺經營者接到聲明后,應當及時終止所采取的措施,將該經營者的聲明轉送發出通知的知識產權權利人,并告知權利人可以向有關主管部門投訴或者向人民法院起訴。

    第四十四條 電子商務平臺經營者知道或者應當知道平臺內經營者侵犯知識產權的,應當采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等必要措施;未采取必要措施的,與侵權人承擔連帶責任 。

    權利人投訴,平臺通知商家,商家接到通知后可申訴,商家申訴時如果保證不侵權且提供初步證據后即可繼續銷售,平臺不承擔責任。阿里巴巴知識產權投訴正是基于上述的規則和流程,而三審稿也基本照搬。

    但這種看似合理且經阿里巴巴運行多年的的投訴規則對于品牌保護方的品牌不受侵權卻沒有產生有益的、實際的幫助。侵權經營者通常在收到平臺轉送的投訴后,向平臺申訴,保證不侵權并提供偽造的品牌授權書。而淘寶會將該經營者的聲明轉送發出通知的知識產權權利人,并告知權利人可以向有關主管部門投訴或者向人民法院起訴,對投訴不做處理。理由是侵權店鋪經營者已提供初步證據證明其不侵權。

    阿里巴巴使用該規則長達數年之久的今天,侵權經營者其實早已深諳其道,在被投訴后提交偽造的授權文件或者假的合法來源證明等,平臺就不再追究其相應責任。而對于近似商標的侵權,阿里巴巴更是不做處理。 

    從某種意義而言,阿里巴巴的做法并沒錯。畢竟對于證據真假的判斷、近似商標是否侵權的判斷應該是法院的工作。但是,一旦這些企業的運營規則寫入法律,那么這些電商經營平臺可能會因此放棄在打假維權方面的投入,不再投入精力、財力去努力探索更有效的保護權利人權利的方法、技術。如此一來,新的《電商法》可能就成為電商平臺經營者推卸自己責任的有力借口。

    從這個角度看,新電商法的唯一好處是把那些新平臺,如拼多多等,在知識產權保護方面拉到跟阿里相同的位置。但,這是遠遠不夠的。

     

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